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            2009年度國家司法考試大綱“刑法學”分析

            2011-11-03

            阮齊林
            (中國政法大學教授、“法大司考”輔導名師)

            ??? 一、刑法學部分的主要變化
            ??? 2009年度國家司法考試大綱最近出臺了??傮w而言,刑法學部分最顯著的變化就是:
            ??? 1、刑法總則第二章犯罪概念論,增加了“違法性”和“有責性”兩個犯罪概念的論理解釋特征。
            ??? 2、刑法總則第三章至第五章的犯罪構成論體系,由“四要件”體系(犯罪①客體、②客觀、③主體、④主觀四要件)改變為“三要件”體系(①構成要件該當、②違法性、③有責性)。
            ??? 3、刑法分則的變化主要是:增加了《刑法修正案(七)》中新規定的幾個賄賂犯罪的罪名,如國家工作人員的近親屬或者關系密切人受賄罪、離職的國家工作人員受賄罪、離職的國家工作人員近親屬或者關系密切人受賄罪。其他內容無顯著變化,依舊采取2008年區分“重點罪名”和“非重點罪名”的方式,減輕考生備考的負擔。
            ??? 二、犯罪概念論之變化的解說
            ??? 刑法第13條規定:犯罪是“危害社會、依法應受刑罰處罰的行為”,據此,犯罪有三個基本特征:①社會危害性、②刑事違法性、③應受刑罰處罰性。大綱之所以稱其為“文理解釋”,是因為這犯罪概念、特征是根據刑法第13條規定作出的解釋。這也是往年大綱的一貫說法,今年大綱繼續保留。
            ??? 與上述“文理解釋”相對應,今年大綱增加了犯罪概念、特征的“論理解釋”,即犯罪具有“違法性”和“有責性”的特征。說這是其“論理解釋”,是因為學者或者學說向來認為:犯罪是“客觀違法、主觀有責”的行為,據此犯罪具兩個一般要件或特征,即“違法性”和“有責性”。
            ??? 1、“違法性”,指犯罪應具有侵害法益性,包括兩種情形,其一是對法益造成實際侵害(實害);其二是對法益可能造成侵害(危險)。法益,即刑法保護的利益,如國家安全、公共安全、人身權利、財產權利等刑法分則各章節條所保護之利益(或社會關系)。由此可見,犯罪的“違法性”特征,不過是“社會危害性”換個“馬甲”的說法,違法性的內容就是對法益侵害性,不過是“犯罪客體”(侵害法益或社會關系)換個“馬甲”的說法。因為問及犯罪的社會危害性具體危害到什么?就是危害到刑法保護的社會利益(或社會關系或客體)。這種變化用簡單的公式表示就是:
            ??? 社會危害性→侵害客體=違法性→侵害法益→實害或危險。換個“馬甲”的效果是,對犯罪本質的表達比社會危害性更具體明確:是對刑法保護利益的危害。
            ??? 考生須注意,大綱對違法性采取“法益侵害說”,意味著犯罪本質論上將重視犯罪之結果的無價值(結果無價說),據此,對于不可能造成危害結果的不能犯,將認為不成立犯罪。對于“行為犯”的概念,也將采取排斥態度。
            ??? 2、“有責性”,指犯罪應具有非難可能性?!胺请y”,就是責備、譴責、過錯、罪過的意思。犯罪不僅僅是行為在客觀上造成了損害(違法·危害·侵害法益)而且行為人在主觀上應受到非難(譴責·罪過等),其非難可能性體現為故意地(或過失·期待可能性·有刑事責任能力)侵害法益。
            ??? 其實刑法第16條就規定了犯罪違法性和有責性兩個特征:“行為在客觀上雖然造成了損害結果,但是不是出于故意或者過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的,不是犯罪?!睋藯l規定,客觀“造成了損害”和主觀“故意或過失”二者皆備,才是犯罪?!霸斐蓳p害”是違法因素;故意或過失是責任因素。
            ??? 3、學說上(學理)常用的犯罪概念是:犯罪是該當構成要件、違法、有責的行為。因為這是根據犯罪構成一般要件對犯罪下的定義,所以也稱為犯罪的構成定義。
            ????三、犯罪構成論體系之變化及需要更新的知識
            ??? 今年大綱刑法學的犯罪構成論部分(“第三章構成要件該當性,第四章違法性、第五章有責性”),與往年大綱比較(第三章犯罪構成·犯罪客體·犯罪客觀要件·犯罪主體·犯罪主觀要件),乍一看有較大變化。其實主要是框架(體系)的變化,內容并無太大變化。
            ??? 1、“第三章構成要件該當性”
            ??? 其中只有“構成要件”一個概念需要更新。
            ??? “構成要件”,指刑法各“罪·刑”條款(正條)中在罪狀部分規定的犯罪法律要件·要素。例如刑法第360條規定:“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金?!北緱l罪狀部分之規定““明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的”就是法定(傳播性病罪)之“構成要件”。刑法分則340余條就規定了各種罪(傳播性病罪、搶劫罪……)的“構成要件”。某人的行為該當(或觸犯)某正條之構成要件是成立該正條定罪處罰的首要條件。所以犯罪首先必須是該當分則某罪·刑條款之構成要件的行為,簡稱為“構成要件該當性”或“該當性”。
            ??? “該當”與常說的“該當何罪?”中的“該當”之用法相同,相當于說該當刑法何條之構成要件。也有稱“符合”構成要件或“符合性”的。
            ??? 在罪刑法定原則之下,構成犯罪,行為首先必須觸犯(該當)分則某“罪·刑”條款中的“構成要件”。 所以該當構成要件是行為成立犯罪的一般要件。比如甲男(30歲)與乙女談妥支付乙女500元報酬二人在賓館發生性關系,被警察抓住。查明甲男的行為是嫖娼,且甲男明知自己患有嚴重性病。甲男的行為該當第360條(傳播性病罪)之構成要件。具備構成要件該當性。
            ??? 新大綱中這“第三章構成要件該當性”之下的內容(第二節至第六節:主體·行為·對象·結果·因果關系)是構成要件的一般性內容(要素)的解說,大家都很熟悉的,不過是往年大綱中客觀方面的內容嘛!并無變化!只是換成“構成要件該當性”的標題。
            ??? 這樣的“構成要件”更簡單、更容易掌握了!往年大綱中“犯罪構成”,誰也搞不清楚它是什么?它在那里?它起什么作用?它們都有哪些共同的內容?新大綱中的“構成要件”就很容易搞清楚了:它是分則各條規定之犯罪要件,它在各條的罪狀中,某人的行為該當(符合·觸犯)它是成立犯罪的首要條件。各條(或各罪)之構成要件雖然互不相同,但它們通常有“行為主體·行為·對象·結果等內容,如上述刑法第360條規定之(傳播性病罪)的構成要件就是:主體·患有嚴重性病的人(還是特殊主體呢?。?;行為·賣淫或嫖娼;對象·賣淫人員或嫖客;結果·傳播性病或可能傳播性??;主觀·故意;法益·公共衛生健康。假如甲的行為該當第360條之構成要件,成立傳播性病罪。這樣的“構成要件”多么多么的容易掌握??!
            ??? 今年大綱“構成要件”是一個“迷你”的構成要件。因為只包括了客觀性要素(行為主體·行為·對象·結果·因果關系),沒有把主觀性要素如故意·過失·期待可能性包括進去。構成要件的主觀要素全部留在有責性要件中。這表明大綱對犯罪論體系的改變并不徹底。大約是想給考生一個漸進的適應過程吧。
            ??? 2、“第四章違法性”。
            ??? 其中也只有一個“違法性”概念需要更新。這“違法性”就是對法益(刑法保護之利益·社會關系·客體)的侵害。因為它是犯罪的本質特征,所以也應當作為成立犯罪的一般要件之一。
            ??? “第四章違法性”之下的具體內容,又是大家都很熟悉的“正當防衛·緊急避險·被害人承諾·自救行為”等排除犯罪性事由,只不過換了個“馬甲”叫“違法阻卻事由”。
            ??? 這違法性與該當構成要件是什么關系?很簡單,構成要件本來就是刑法規定的,行為該當構成要件即觸犯刑法,當然就有違法性(危害性)。不過,學說上為了穩妥起見,還要考量一下個案中實質上是否具有違法性,尤其是考量一下有沒有特別的阻卻(或排除)違法的事由。比如,婦女甲駕車追擊騎摩托車的李四,撞擊李四開的摩托車,致李四車毀人亡。似乎是該當第232條(故意殺人罪)的構成要件,但事后查明婦女甲20萬元剛剛被李四搶劫,引起甲的追擊行為。甲的行為屬于正當防衛,阻卻違法,不成立故意殺人罪。
            ??? 3、“第五章有責性”
            ??? 其中只有一個“有責性”概念需要掌握。這“有責性”指行為人就其違法行為應當受到非難·譴責。也稱“罪過”。
            ??? 大綱把“有責性”本質定義為“非難的可能性”,改變了第16條對造成的損害結果有故意或過失心理就有責任的觀念,接受“有期待可能性”也是責任要素。如果人對于自己犯法或造成損害結果沒有選擇避免的條件(可能性)時,即使有故意或過失心理,也可以排除責任。由此可見,大綱采取規范責任論放棄了心理責任論,意味著責任要素不完全是主觀的,也有客觀的責任因素,如期待可能性。刑法學發展至今,已經不那么死守違法是客觀的、責任是主觀的戒律了。
            ??? “第五章有責性”之下的內容,又是大家都很熟悉的責任能力(責任年齡·精神病等)、故意、過失、目的、動機、事實認識錯誤、違法性認識錯誤、期待可能性等。與往年大綱中的犯罪主觀要件和犯罪主體的內容相同,并無變化。
            ??? 四、新大綱與往年大綱的可接軌之處
            ??? 1、新大綱的迷你“構成要件該當性”的內容=往年大綱犯罪構成的“客觀要件方面”的。
            ??? 2、新大綱“有責性”的內容=往年大綱犯罪構成的“主觀要件”+犯罪主體的責任年齡、責任能力
            ??? 3、新大綱“違法性”的內容=往年大綱“犯罪本質”社會危害性+“排除犯罪的事由”
            ??? 五、需要更新的知識
            ??? 1、掌握三個概念:
            ??? (1)構成要件:指刑法分則“罪刑”條文的罪狀部分的犯罪要件。行為該當構成要件是犯罪成立的一般要件之一。
            ??? (2)違法性:指對法益的侵害。它是犯罪的本質,也是犯罪成立的一般要件之一。
            ??? (3)有責性:指(對人造成了損害結果)進行非難的可能性(或譴責·責備的可能性),其要素包括①責任能力(有辨認、控制能力)、②責任意思(故意或過失心態)和③期待可能性(期待行為人避免犯法的可能性)。
            ??? 行為客觀上造成了損害結果(該當構成要件·違法),只有達到刑事責任年齡、有辨認控制能力之人在故意或過失心態之下或者在有避免條件的情況下造成的,才負刑事責任。
            ??? 2、記住三句話。一時弄不懂也沒有關系,只要記住了自然而然就想通了。
            ??? (1)康德:犯罪不外是客觀上違法、主觀上有責。
            ??? 自此,違法和責任成為評價犯罪的最高范疇、或最本質的特征,或評價犯罪最一般性要件。也決定了學者、學說評價犯罪的客觀·主觀兩分的套路。
            ??? 它精辟的說明了犯罪的內容(實質)和結構(分析),即:①犯罪的內容(或犯罪之所以應當被刑法規定為犯罪的根源·本質)是:違法·責任。②犯罪的結構:客觀·主觀兩分,其中違法是客觀的;責任是主觀的。這句話成為一切犯罪理論內容和體系的基礎。
            ??? 大家熟悉的犯罪構成是法定的犯罪主觀·客觀要件的總和,也是同樣的套路。
            ??? (2)犯罪是該當構成要件且違法、有責的行為。
            ??? 在法制時代(罪刑法定原則),說犯罪僅僅是違法、有責的行為仍不具體明確,所以必須再加上一個要件明確落實違法、有責的具體內容,即:觸犯刑法某一罪刑條文(的構成要件)。
            ??? (3)構成要件是法定違法、有責的行為種類。
            ??? 這句話表示出構成要件與違法·責任之間的關系。構成要件其實就是將違法、有責行為在刑法中逐一具體規定出來的行為種類。行為該當構成要件,通常就具有違法性和有責性,也意味著就構成犯罪。保留違法和責任要件,主要是還有特殊情況需考慮,如存在正當防衛、被害人同意等阻卻違法事由;或者存在精神病、未達到刑事責任年齡等排除責任事由;或者期待不可能導致沒有非難的可能性,從而排除責任。
            ??? 另外,因為某種行為之所以應當被法律規定為“犯罪”,其本源畢竟是具有違法性和有責性。為了使刑法學不至于淪落為“就法論法”的簡單條文構成要件注解,學者們需要在刑法總論部分不停地打磨“違法和責任”這兩大評價犯罪的終極標準,為論理解釋提供利器。也為立法、司法提供更有價值的理念。由此,刑法學在構成要件該當性之外,還形成一更龐大的違法論和責任論。
            ??? 自此,構成要件該當性、違法性、有責任是犯罪構成論三大核心概念或要件,至于某一具體問題如“犯罪故意”,“認識錯誤”放在“構成要件論”解說還是放在“責任論”解說,不同的學者在自己的著述中有不同的安排,個中理由極其復雜。對于應對司法考試而言,可以忽略不計。
            ??? 六、大綱刑法學部分的變化有沒有增加新的知識點?
            ??? 我認為,大綱中犯罪論體系的變化,導致知識點有增有減。增的就是構成要件·違法·責任三個概念和三要件體系觀念,減的是犯罪構成概念和四要件體系觀念。這一增一減,總體而言減輕了考生的負擔。因為:其一,構成要件概念比過去的犯罪構成概念簡單了;其二,三要件體系本身較為合理、協調,也比四要件論易懂;其三,過去大綱雖然沒有公然采取三要件體系,實際已經“暗渡陳倉”裝進大量的知識點了,如構成要件及其分類(基本的構成·修正的構成要件),構成要件要素及其分類(客觀性的和主觀性的,記述性的和規范性的;成文的和不成文的),法益侵害,期待可能性等等?!芭f瓶裝新酒”,兩種體系觀念沖突反倒搞得有些問題難理解,費力氣。今年大綱不過是干脆換上新瓶子,“新瓶裝新酒”考生只需按照一種體系觀念來理解,體系上更順了。無用的“知識點”、因體系不順造成理解上的困難、因概念不統一造成的煩惱均大幅減少。對考生而言,如同游戲軟件的升級版,更好掌控了。其四,往年大綱即使沒有公然采取三要件體系,但有關知識點在考試題中實際上也出現了。如“構成要件”的觀念、分類,只是今年在大綱中正式公開。
            ??? 未來刑法學大綱在三要件框架下,可能要將故意、過失的部分內容由有責性挪到構成要件該當性中。使迷你構成要件成為內容完整的構成要件。

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